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如果企業(yè)認(rèn)為某個(gè)員工不勝任工作，切不可隨便地勸退或者開(kāi)除，過(guò)于隨意的做法有時(shí)候是充滿了法律風(fēng)險(xiǎn)的。唯一合理合規(guī)的方法，這里就分享給各位HR。
關(guān)于不勝任工作，法律是如何規(guī)定的？
《勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。
《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號(hào)）第二十六條的規(guī)定，“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無(wú)法完成。
對(duì)不勝任員工合理合規(guī)的處理方法是什么？
員工不能勝任工作→培訓(xùn)/調(diào)崗→員工仍不能勝任工作→提前一個(gè)月通知/支付一個(gè)月工資的代通知→解除勞動(dòng)合同。
在每一個(gè)環(huán)節(jié)中，法律風(fēng)險(xiǎn)都可能發(fā)生，尤其是在認(rèn)定員工不勝任工作的過(guò)程中，這一問(wèn)題在司法裁判中常常成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
第一步：?jiǎn)T工不能勝任工作
根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，只有當(dāng)員工無(wú)法完成勞動(dòng)合同中規(guī)定的任務(wù)或與同類崗位、職位的工作量相較時(shí)明顯不足，才可被認(rèn)定為不勝任工作。在此過(guò)程中，單位不得故意提升標(biāo)準(zhǔn)以此為由。
在《廣東省用人單位用工管理規(guī)章制度（參考文本）》中，廣東省人力資源和社會(huì)保障廳建議：可以根據(jù)實(shí)際情況界定“不能勝任工作”的標(biāo)準(zhǔn)；若以勞動(dòng)定額為標(biāo)準(zhǔn)，原則上應(yīng)確保單位同崗位70%以上的職工在法定勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)可以完成相應(yīng)工作量。
因此，“不能勝任工作”的認(rèn)定并非是企業(yè)可以隨意定義的。用人單位必須提供充分的證據(jù)，證明員工確實(shí)不勝任工作，不能通過(guò)隨意調(diào)動(dòng)員工崗位或增加工作負(fù)荷來(lái)制造不勝任的假象，更不能將“不勝任工作”作為解除勞動(dòng)合同的借口。如果這樣做，則屬于違法解除勞動(dòng)合同。
那么，在實(shí)踐中關(guān)于不勝任工作的認(rèn)定存在哪些風(fēng)險(xiǎn)呢？
（1）將“末尾淘汰”視作不勝任
有些企業(yè)習(xí)慣以“末位淘汰”制度認(rèn)定員工不勝任工作，但這一做法通常難以獲得法院的支持。
在《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例的通知》（法〔2013〕241號(hào)）中的指導(dǎo)案例18號(hào)中明確指出：即便勞動(dòng)者在單位的等級(jí)考核中位于末位，這也不能等同于“不能勝任工作”，因此不能成為單方面解除勞動(dòng)合同的法定理由。
（2）考核標(biāo)準(zhǔn)缺乏客觀性
一些單位在進(jìn)行不勝任考核時(shí)使用評(píng)分方式，如根據(jù)員工確認(rèn)的績(jī)效目標(biāo)，由主管在系統(tǒng)中評(píng)分并由員工自評(píng)后匯總出總分。但由于評(píng)分方法主觀性較強(qiáng)，法院可能會(huì)認(rèn)定這種“不勝任認(rèn)定”欠缺合法性。
因此，單位應(yīng)致力于使績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)更為量化和明確。
（3）未事先告知員工考核標(biāo)準(zhǔn)
單位在績(jī)效考核前常常忽略告知員工考核標(biāo)準(zhǔn)的步驟。當(dāng)單位無(wú)法證明考核結(jié)果是基于公示或員工認(rèn)可的績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，法院對(duì)考核評(píng)分的真實(shí)性可能不予認(rèn)可，從而判斷為違法解除。
（4）證據(jù)的管理
在司法裁判中，常見(jiàn)的情況是單位未能舉證證明員工不勝任，因缺乏規(guī)范的不勝任考核流程，導(dǎo)致單位在認(rèn)定員工不勝任時(shí)未能妥善保存證據(jù)，結(jié)果提供的證據(jù)不足以證明員工不勝任工作，法院因此判定員工不存在不勝任的情況。
第二步：培訓(xùn)
在不勝任培訓(xùn)中，最常見(jiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)在于：用人單位為不勝任的員工所提供的培訓(xùn)項(xiàng)目是否符合不勝任培訓(xùn)的要求。
實(shí)踐中，許多公司傾向于使用績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃（PIP）來(lái)對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)。績(jī)效改進(jìn)計(jì)劃通常包括多個(gè)部分，具體指出員工需要改善的工作內(nèi)容和行為，并給出改進(jìn)建議。然而，PIP并不等同于法律要求的不勝任培訓(xùn)，兩者在本質(zhì)和解除不勝任的法律要求上存在差異。一旦發(fā)生爭(zhēng)議，由于缺乏具體的培訓(xùn)內(nèi)容，法院可能會(huì)認(rèn)定用人單位沒(méi)有為員工進(jìn)行合適的培訓(xùn)，從而認(rèn)為解除勞動(dòng)合同屬于違法行為。
此外，單位有時(shí)將統(tǒng)一的培訓(xùn)或例會(huì)視為對(duì)員工的不勝任培訓(xùn)，但在爭(zhēng)議中，這種做法也得不到法院支持。
第三步：調(diào)崗
除了培訓(xùn)之外，用人單位還可以通過(guò)調(diào)整不勝任員工的工作崗位來(lái)進(jìn)行管理。然而，這種調(diào)崗也存在法律風(fēng)險(xiǎn)，特別是在員工認(rèn)為調(diào)崗缺乏合理性的情況下。如果調(diào)崗伴隨著降薪，員工可能會(huì)要求補(bǔ)償工資差額，甚至可能拒絕接受調(diào)崗結(jié)果，不予出勤。因此，單位在勞動(dòng)合同和規(guī)章制度中應(yīng)明確規(guī)定不勝任情況下的調(diào)崗安排、降薪標(biāo)準(zhǔn)及調(diào)崗后的出勤要求。
第四步：?jiǎn)T工仍不能勝任工作的認(rèn)定
如果經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)崗后，單位仍需要再次確認(rèn)員工不勝任工作以解除勞動(dòng)合同，這里的法律風(fēng)險(xiǎn)主要在于不勝任認(rèn)定的合理性。例如，有些單位為了激勵(lì)員工或彌補(bǔ)之前的業(yè)績(jī)，未經(jīng)過(guò)協(xié)商一致便擅自增加員工的工作量。如果單位無(wú)法證明增加工作量的合理性，也未與員工達(dá)成一致，則難以認(rèn)定員工仍不勝任，導(dǎo)致解除勞動(dòng)合同屬違法。
第五步：解除勞動(dòng)合同
解除勞動(dòng)合同時(shí)，與其他無(wú)過(guò)失性辭退的法律風(fēng)險(xiǎn)基本一致，主要涉及解除程序的合規(guī)性，如是否通知工會(huì)和員工、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、提前一個(gè)月通知或支付代通知金等。
