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行業(yè)資訊
INDUSTRY INFORMATION
突如其來的新冠肺炎疫情打亂了很多行業(yè)的陣腳。
餐飲企業(yè)遭遇寒冬，門庭冷落、客流稀少；新零售等企業(yè)的訂單卻呈爆發(fā)式增長(zhǎng)，“疫”外出現(xiàn)“用工荒”。
以阿里巴巴集團(tuán)旗下盒馬鮮生超市為代表，線上業(yè)務(wù)量激增的大型商超等零售業(yè)員工缺口達(dá)幾千人。
2月初，盒馬宣布聯(lián)手云海肴、青年餐廳等餐飲行業(yè)品牌開啟“共享員工”模式，鼓勵(lì)賦閑待業(yè)的餐飲行業(yè)員工增援訂單激增的新零售生活消費(fèi)崗位。
在市場(chǎng)的推動(dòng)下，“共享員工”橫空出世。
2月12日，市商務(wù)委副主任劉敏透露，針對(duì)電商平臺(tái)用工緊張情況，上海推動(dòng)重點(diǎn)電商平臺(tái)與餐飲企業(yè)合作開展“共享員工”。目前電商平臺(tái)和餐飲企業(yè)共享員工已達(dá)1500名。
繼盒馬之后，沃爾瑪、生鮮傳奇、京東、蘇寧、聯(lián)想等企業(yè)相繼跟進(jìn)，“共享員工”模式已從商超與餐飲業(yè)發(fā)展到物流和制造業(yè)。
其實(shí)，“共享員工”并不是近期才出現(xiàn)的新概念。早在2008年金融危機(jī)，多國(guó)企業(yè)為降成本鼓勵(lì)“工作機(jī)會(huì)共享”，就是如今“共享員工”最早的形態(tài)。
什么是“共享員工”？
“共享員工”是企業(yè)和企業(yè)之間以“借用”或“外派”的方式實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力的流動(dòng)，從而提高人力資源配置效率的靈活用工方式，實(shí)現(xiàn)人力成本轉(zhuǎn)化為人力資本。
“共享員工”在短期內(nèi)可以很好地協(xié)調(diào)勞動(dòng)力的流動(dòng)和使用，使得市場(chǎng)資源配置更合理，但同時(shí)共享員工的使用也存在一定的局限性。
“共享員工”的應(yīng)用范圍
“共享員工”適應(yīng)的企業(yè)類型和崗位工種是有限的，通常適合季節(jié)性用工、密集型服務(wù)用工、用工流動(dòng)性大的企業(yè)，同時(shí)適合的崗位一般是底層崗位，即通過短期、快速培訓(xùn)能就能工作的崗位，例如餐飲服務(wù)、零售促銷、快遞分揀、物業(yè)保安等等。
對(duì)于技術(shù)要求比較高的工作崗位，共享員工一般無法在短期內(nèi)達(dá)到上崗要求，而且不同企業(yè)、行業(yè)之間差異較大，此模式很難保證公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，所以并不適用。目前，掀起“共享員工”熱潮的一般是以餐飲企業(yè)和快遞企業(yè)居多。
“共享員工”的法律關(guān)系
在目前流行的“共享員工”的操作中，大量使用“臨時(shí)工、兼職、靈活用工”等概念，實(shí)際上，這些概念均不是法律意義上的概念。
以“兼職”為例，根據(jù)實(shí)際情況的不同，它有可能是勞動(dòng)關(guān)系，有可能是非全日制關(guān)系，也有可能是勞務(wù)合作；以“靈活用工”為例，它有可能是業(yè)務(wù)外包，有可能是新業(yè)態(tài)用工，甚至也有可能就是勞務(wù)派遣。
“共享員工”至少涉及三方：人員共享方、人員使用方以及員工方。“共享員工”操作的風(fēng)控要點(diǎn)，首先就是要厘清這三方之間的法律關(guān)系。
三方總體上是一個(gè)B2B2C的關(guān)系，當(dāng)中涉及兩大類：B2B與B2C。B2B，指的是人員共享方與人員使用方之間建立什么法律關(guān)系；B2C，指的是人員共享方、人員使用方分別與員工建立什么法律關(guān)系。法律關(guān)系合規(guī)建立的前提下，才能正確處理好結(jié)算與風(fēng)控等要塞問題。
共享方與使用方之間，可以建立兩類合作方式：人員借用合作關(guān)系、業(yè)務(wù)外包合作關(guān)系。業(yè)務(wù)外包合作涉及共享方的經(jīng)營(yíng)范圍、業(yè)務(wù)外包意愿、管理精力等復(fù)雜情況，因此，目前的“共享員工”使用前者的居多。
人員借用合作關(guān)系中，雙方協(xié)議的重點(diǎn)涉及薪資社保福利結(jié)算、支付方式、用工中產(chǎn)生的類工傷風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、稅務(wù)處理、“共享”結(jié)束后的人員退回等。共享方與員工之間，是勞動(dòng)關(guān)系；
在員工被“共享”的特殊時(shí)期，雙方勞動(dòng)關(guān)系中的核心內(nèi)容，如工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、薪資福利、工時(shí)休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)等，會(huì)發(fā)生什么樣的一些變化，包括雙方各自的權(quán)利與義務(wù)等，需要雙方通過補(bǔ)充協(xié)議等方式一一明確。
使用方與員工方之間，法律關(guān)系可謂錯(cuò)綜復(fù)雜。視與共享方合作方式的不同以及對(duì)員工“使用”方式的不同：可能成立標(biāo)準(zhǔn)化的勞動(dòng)關(guān)系，可能成立勞務(wù)關(guān)系，可能成立非全日制勞動(dòng)關(guān)系，可能成立個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)合作關(guān)系，也可能成立新業(yè)態(tài)用工等關(guān)系。
B2C的具體模式方面，示范如下：
模式一：員工共享期間，與共享方的勞動(dòng)關(guān)系中止（非終止），與使用方建立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同關(guān)系；
模式二：參考最高院司法解釋四的規(guī)定，原勞動(dòng)關(guān)系與新勞動(dòng)關(guān)系共存，通過三方協(xié)議以及社保繳納備案等方式，解決潛在的社保與待遇理賠等問題；
模式三：共享方與員工保留勞動(dòng)關(guān)系，使用方與員工同時(shí)建立勞務(wù)關(guān)系，這種模式需要考慮勞務(wù)報(bào)酬的個(gè)稅預(yù)扣預(yù)繳等問題。
“共享員工”合同簽訂方式建議
北京市安理律師事務(wù)所合伙人李學(xué)輝建議，餐飲企業(yè)和電商企業(yè)最好直接簽訂借用協(xié)議，而非電商企業(yè)與員工直接簽訂勞務(wù)合同，餐飲企業(yè)和電商企業(yè)應(yīng)當(dāng)共同加強(qiáng)對(duì)員工的管理。另外，兩家用人單位應(yīng)當(dāng)在借調(diào)協(xié)議中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，盡量避免發(fā)生爭(zhēng)議。
李學(xué)輝指出，達(dá)成合作協(xié)議之后，餐飲企業(yè)與員工仍然具有勞動(dòng)合同關(guān)系，餐飲企業(yè)依據(jù)勞動(dòng)合同繼續(xù)享受合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。
同時(shí)，員工應(yīng)當(dāng)按照餐飲企業(yè)的指派或者經(jīng)餐飲企業(yè)同意與電商企業(yè)簽訂的勞務(wù)合同履行義務(wù)，領(lǐng)取報(bào)酬，要求電商企業(yè)購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)等。
“共享員工”工資發(fā)放和社保繳納方式
勞動(dòng)法專家邱婕建議，輸出企業(yè)、輸入企業(yè)和員工訂立三方“共享員工協(xié)議”，就共享期間的員工工資支付、工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)、管理規(guī)章、社保關(guān)系、工傷責(zé)任等加以約定。
參照《上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答》（2002年）第九條的思路：
用人單位與勞動(dòng)者約定將勞動(dòng)者在一定時(shí)間內(nèi)輸出到其他單位，期滿后勞動(dòng)者回到原單位的，原用人單位仍應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)勞動(dòng)法上的義務(wù)。
用人單位與輸入單位就對(duì)勞動(dòng)者共同承擔(dān)的義務(wù)達(dá)成協(xié)議并征得勞動(dòng)者同意的，用人單位和輸入單位應(yīng)當(dāng)共同對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)勞動(dòng)法上的義務(wù)。
此外，按照《工傷保險(xiǎn)條例》第43條規(guī)定，在三方協(xié)議基礎(chǔ)上，可妥善處理工傷風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中一些餐飲企業(yè)以業(yè)務(wù)外包形式承接業(yè)務(wù)處理三方關(guān)系，也切實(shí)可行。
業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，在勞務(wù)關(guān)系下，“共享員工”模式屬于跨行業(yè)“借調(diào)”用工的模式，即社保仍由原單位繳納、工資由借用單位承擔(dān)并由原單位負(fù)責(zé)發(fā)放。在休息休假方面也應(yīng)當(dāng)遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定，在保障勞動(dòng)者的休息權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)支付加班費(fèi)。
中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)院勞動(dòng)法教研室主任宋艷慧指出，工傷保險(xiǎn)由用人單位單獨(dú)繳納，發(fā)生工傷事故后有給付義務(wù)。
電商企業(yè)作為實(shí)際用工單位，要加強(qiáng)對(duì)員工的培訓(xùn)，提供約定勞動(dòng)條件，按時(shí)支付勞動(dòng)報(bào)酬，防范工傷事故的發(fā)生，購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)分散用工風(fēng)險(xiǎn)等。
“共享員工”的未來發(fā)展
“共享員工”模式使企業(yè)的人力資源轉(zhuǎn)變?yōu)槿肆Y本，給員工提供多元化工作機(jī)會(huì)，促進(jìn)整體經(jīng)濟(jì)收入提升。企業(yè)通過多元化用工形式，使用共享員工減少用工成本壓力，最大程度盤活企業(yè)資產(chǎn)，加強(qiáng)企業(yè)的靈活性，實(shí)現(xiàn)“三贏”的局面。
目前在歐美日韓等發(fā)達(dá)國(guó)家，類似“共享員工”的靈活用工模式已經(jīng)成為主流。據(jù)公開資料顯示，2019年，日本企業(yè)界靈活用工滲透率已高達(dá)49%，美國(guó)緊隨其后達(dá)到42%。《2019年中國(guó)靈活用工發(fā)展白皮書》顯示，2019年靈活用工在我國(guó)得到快速發(fā)展，企業(yè)采用靈活用工的比例達(dá)到44.6%，68.7%的企業(yè)明確表示將在未來采用靈活用工，超過9成員工愿意嘗試靈活用工的崗位。
但同時(shí)，“共享員工”模式容易使企業(yè)面臨工資、社保、工傷、勞資糾紛、民事糾紛等用工風(fēng)險(xiǎn)，造成管理失控。如果企業(yè)因?yàn)樽陨碓蚧蛘邨l件限制不能很好地處理上述問題，建議依據(jù)實(shí)際情況與專業(yè)第三方用工平臺(tái)合作，實(shí)現(xiàn)多元化用工，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，提高效率。當(dāng)然，能夠在用工時(shí)就提前合規(guī)處理是最好的。
在實(shí)務(wù)中，為了合理完善地實(shí)現(xiàn)共享員工模式，企業(yè)和員工應(yīng)該采取自愿原則和現(xiàn)有工作與原工作基本匹配，共享員工采用借用、外派形式，同時(shí)注意自身資格確認(rèn)。“共享員工”只是勞動(dòng)合同主體不同，工作內(nèi)容進(jìn)行變更、服務(wù)對(duì)象進(jìn)行變更，共享員工依據(jù)勞動(dòng)合同繼續(xù)享受原單位合同權(quán)利、履行合同義務(wù)。
“共享員工”不僅是一種應(yīng)急措施，更是未來用工的趨勢(shì)。目前有很多“共享員工”的方式并沒有很成熟，依舊存在法律風(fēng)險(xiǎn)，而這種模式想要健康且可持續(xù)地發(fā)展下去，必須有一套完整的體系和流程，國(guó)際上的普遍做法是，由第三方公司來協(xié)調(diào)企業(yè)之間的用工需求。
基于此，對(duì)共享員工和企業(yè)都比較有利的模式應(yīng)該是啟動(dòng)靈活用工平臺(tái)，利用大數(shù)據(jù)對(duì)供需雙方進(jìn)行匹配，進(jìn)行資源整合，同時(shí)平臺(tái)可以幫助解決共享員工管理過程中遇到的用工風(fēng)險(xiǎn)、勞資糾紛等。
